18.11.2021
Teil 2: Unternehmensprüfung (Due Diligence) - Was ist das? Wofür brauche ich das? Was gilt es zu beachten?
Auch für kleine und mittlere Unternehmen („KMU") ist eine strukturierte und umfassende Vorbereitung und Planung eines Transaktionsprozesses unerlässlich (siehe auch der Auftaktbeitrag dieser Serie hier). Haben die Verantwortlichen die strategische Entscheidung getroffen, das Unternehmen oder einen bestimmten Unternehmensteil veräußern bzw. erwerben zu wollen, d.h. die (i) Planungs- und Vorbereitungsphase durchlaufen, (ii) das Team der zu beteiligenden Berater gebildet, (iii) ein Transaktionskonzept erarbeitet, (iv) die Verantwortlichkeiten definiert sowie (v) Kontakt zu Interessenten hergestellt, geht es im nächsten Schritt darum die anstehende Phase der Unternehmensprüfung und -analyse (Due Diligence) zu bewältigen.
Due Diligence – Was ist das genau und warum braucht es den ganzen Aufwand?
Der Begriff „Due Diligence" kommt (wie sollte es auch anders sein?!) aus dem anglo-amerikanischen Rechtskreis und bedeutet so viel wie „erforderliche Sorgfalt". Genau diese gilt es bei der Überprüfung eines Unternehmens als potenzielles Kaufobjekt walten zu lassen. Oder mit den Worten eines geschätzten Kollegen ausgedrückt: „Man käme wohl auch nicht auf die Idee einen Gebrauchtwagen zu erwerben, ohne nicht zumindest mal geprüft zu haben, ob das Fahrzeug zumindest vier Räder, ein Lenkrad und einen Motor hat!"
Im Grunde ist es bei der Due-Diligence-Prüfung nicht anders. Im Rahmen der Due-Diligence-Prüfung wird das/werden die zu erwerbenden bzw. zu veräußernden Unternehmen oder Unternehmensteile durch den/die Interessenten hinsichtlich der wesentlichen Faktoren geprüft. In der Regel ist zu empfehlen, dass man sich zumindest an den Dreiklang aus steuerrechtlicher, finanzieller und rechtlicher Due Diligence hält und in diesen Bereichen eine Prüfung durchführt. Zwingend ist dies jedoch nicht und es kommt hierbei immer auf die tatsächlichen Begebenheiten im Einzelfall an. Gleiches gilt auch hinsichtlich des Umfangs und der Detailtiefe der Due-Diligence-Prüfung. Diese reicht von einer sog. „full-scope" Due Diligence bis hin zu einer nur auf wesentliche Bereiche beschränkte „red-flag" Due Diligence.
Der rechtliche Rahmen der Prüfung sowie deren Bedeutung für Veräußerer und Erwerber ist eng mit den vor- als auch kaufvertraglichen Verpflichtungen verknüpft und es bedarf daher auch hier einer Gesamtbetrachtung der verschiedenen Phasen des Transaktionsprozesses. Nicht zuletzt vor dem Hintergrund, dass die festgestellten Risiken aus der Due-Diligence-Prüfung Auswirkungen auf die sich anschließende Phase der Vertragserstellung und Verhandlung haben oder im Worst-Case sogar zum Abbruch der Transaktion führen können.
Lässt man das Worst-Case Szenario einmal außen vor, dienen die Ergebnisse der Due-Diligence-Prüfung der besseren Einordnung von Risiken und der Regelung von spezifischen Sachverhalten im Rahmen der sich anschließenden Phase der Vertragserstellung und Verhandlung, insbesondere:
- die Verletzung von vorvertraglichen (Aufklärungs-)Pflichten und die damit verbundene Frage der Definition von Arglist/Vorsatz beim Verkäufer;
- die Gestaltung der kaufvertraglich vereinbarten Garantien/Freistellungen;
- die Gestaltung und Verhandlung des Kaufpreises;
- die Einordnung und Definition des Haftungsmaßstabs/der Sorgfaltspflichten der Parteien;
Ein strukturierter Ablauf ist unerlässlich!
Der Due-Diligence-Prüfung kommt eine zentrale Bedeutung im Rahmen des Transaktionsprozesses zu. Neben der richtigen (steuer-)rechtlichen Strukturierung der Transaktion, der Unternehmensbewertung zu Zwecken der Kaufpreisfindung und der richtigen Gestaltung des Kaufvertrags ist die professionell durchgeführte Due-Diligence-Prüfung die vierte Säule einer erfolgreichen Transaktion. Man kann nicht oft genug betonen, dass auch hier eine umfassende Planung und ein strukturierter Ablauf unerlässlich sind. Als erste Orientierungshilfe bieten sich hierbei folgende (grobe) Schritte an:
- Definition und Abstimmung des Umfangs und der Bereiche der anstehenden Due-Diligence-Prüfung bspw. anhand einer Checkliste;
- Zusammenstellung eines Projektteams, bestehend aus Ansprechpartnern auf Seiten der an der Transaktion beteiligten Unternehmen sowie entsprechender (Fach-)Berater und Definition der Verantwortlichkeiten während der Due-Diligence-Prüfung;
- Vorbereitung der zur Verfügung zu stellenden Dokumente sowie des (zumeist virtuellen) Datenraums für die Due-Diligence-Prüfung;
- Planung und Strukturierung des Q&A-Prozesses während der Due-Diligence-Prüfung. Einplanung von personellen Ressourcen der vorgenannten Projektteams zur Beantwortung von Rückfragen der Interessenten im Rahmen des Q&A Prozesses.
Der ganze Aufwand auch bei KMU?!
Vor dem Hintergrund der oben beschriebenen Reduzierung von Risiken sowie der Steigerung von Chancen auf einen erfolgreichen Abschluss der Transaktion (Stichwort: professionelle und strukturierte Handhabung des Transaktionsprozesses gegenüber den Interessenten) sollte auch bei Unternehmenstransaktionen unter Beteiligung von KMU nicht auf die Durchführung einer Due-Diligence-Prüfung verzichtet werden. In welchem Umfang die vorgenannte Prüfung dann stattfindet, hängt von verschiedenen Faktoren, insbesondere der Größe des zu verkaufenden Unternehmens sowie der Qualität und des Inhalts etwaiger in den Vorgesprächen und sonst zur Verfügung gestellter Informationen ab.
Den Bedenken vieler mittelständischer Unternehmer, dass ihre Unternehmen durch „Fremde", mitunter sogar direkte Wettbewerber durchleuchtet werden, wird Rechnung getragen, indem man den Due Diligence Prozess entsprechend aufsetzt und die Themen „Vertraulichkeit" sowie „Daten- und Wettbewerbsschutz" bei der Planung berücksichtigt.
Führt ein mittelständischer Unternehmer eine Transaktion, wider aller vorherigen Empfehlungen, doch ohne eine Due-Diligence-Prüfung durch, ist dies nicht verboten. Er muss sich dann aber bewusst sein, dass sich der Erwerber deutlich stärker über entsprechende Garantien (insbesondere „harte" Bilanz- und Eigenkapitalgarantien sowie Garantien mit Blick auf die zukünftigen Cash-Flows) sowie umfangreiche Freistellungen (bspw. Steuern) absichern wird.
Ob dieser Preis den vermeintlich ersparten Aufwand durch die ausgelassene Due-Diligence-Prüfung rechtfertigt? – in den überwiegenden Fällen wohl eher nicht!
Ausblick
Diese Beitragsreihe gibt kleinen und mittleren Unternehmen einen ersten Leitfaden, wie ein Transaktionsprozess grundsätzlich gestaltet und erfolgreich gemeistert werden kann. Hierzu werden in den Folgebeiträgen die Schwerpunktthemen im Rahmen einer M&A Transaktion kompakt und praxisorientiert vorgestellt. Mit dem nächsten Beitrag bleiben wir bei dem Schwerpunktthema „Due Diligence" und mein Kollege Sebastian Keilholz LL.M. wird einen Überblick über die datenschutzrechtliche Due Diligence geben, deren Bedeutung insbesondere in den letzten Jahren deutlich zugenommen hat.
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Christian Schon
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